Nous abordons ici le thème de la distribution des produits numériques. Dans ce contexte, la question qui se pose inévitablement est de savoir si et comment les marques peuvent être protégées dans le métavers. En ce qui concerne l’application du droit des marques, beaucoup de choses sont encore floues dans ce contexte. Les principes développés jusqu’à présent par la loi et la jurisprudence ne peuvent être appliqués que dans une mesure limitée à ce domaine encore relativement inconnu. L’article suivant explique dans quelle mesure la protection des marques dans le monde réel s’applique également dans le monde virtuel et quelle est l’importance de cette situation pour la stratégie future des entreprises en matière de marques.
1. L’émergence de la protection des marques dans les métavers
La loi allemande sur les marques [Markengesetz, MarkenG] prévoit plusieurs moyens d’obtenir la protection d’une marque. L’enregistrement d’une marque dans les registres pertinents (article 4, paragraphe 1, de la loi sur les marques), la réputation acquise grâce à l’usage intensif d’un signe dans la vie des affaires (article 4, paragraphe 2, de la loi sur les marques) ou l’acquisition d’une notoriété générale (article 4, paragraphe 3, de la loi sur les marques). Pour les métavers, diverses particularités doivent être prises en compte dans les cas mentionnés, que nous examinons plus en détail ci-dessous.
L’enregistrement
L’un des moyens d’obtenir la protection d’une marque est de l’inscrire au registre des marques. Chaque demande doit être accompagnée d’une liste de produits et de services. Cela soulève la question de savoir quelles classes couvrent réellement les biens et services virtuels. En raison du nombre croissant de demandes contenant des termes relatifs aux biens virtuels et aux jetons non fongibles (NFT), l’Office européen de la propriété intellectuelle (EUIPO) a publié une approche à des fins de classification (Source). Selon cette approche, les biens virtuels doivent fondamentalement être enregistrés dans la classe 9 de la classification de Nice. Les services virtuels doivent être traités conformément aux principes établis pour la classification des services, c’est-à-dire qu’ils doivent être enregistrés dans les classes 35 et 41. À cet égard, il convient de garder à l’esprit que le terme « biens virtuels » n’est pas suffisamment clair lorsqu’il est utilisé seul. Le contenu auquel les produits virtuels respectifs se réfèrent doit donc être inclus dans la demande d’enregistrement de la marque. Par conséquent, l’EUIPO ne classe pas les produits virtuels dans les classes auxquelles les produits physiques correspondants seraient affectés. Ceci est basé sur la séparation des biens numériques et physiques prescrite par la classification de Nice.
Usage
La protection d’une marque peut également résulter de l’usage d’un signe dans la vie des affaires, à condition que le signe ait acquis une certaine notoriété en tant que marque auprès du public concerné. Cela suppose à la fois l’usage de la marque sur le marché national et la notoriété acquise grâce à cet usage. La question de savoir quand ces conditions sont remplies est problématique dans le contexte des métavers. L’usage présuppose l’utilisation du signe pour lequel la protection de la marque est revendiquée. Si la protection d’une marque est revendiquée pour un produit virtuel, il est donc nécessaire que cet usage ait lieu dans le monde virtuel, c’est-à-dire dans le métavers. L’utilisation dans le monde réel n’est pas requise. En outre, la marque doit acquérir une certaine notoriété, c’est-à-dire que le public concerné doit être familiarisé avec le signe et le comprendre comme une marque. En ce qui concerne les produits virtuels existant exclusivement dans le métavers, le public pertinent sera donc constitué des utilisateurs du métavers. Il est nécessaire qu’une partie non négligeable du public concerné établisse un lien entre le signe et le titulaire de la marque.
La création d’une protection de marque par l’usage du signe exige également que celui-ci soit utilisé dans le cadre d’un commerce national. Or, dans le cas du métavers, la détermination du commerce intérieur est problématique. Le métavers est accessible de partout. Comme ce problème s’est déjà posé dans le cas de la protection des marques sur l’internet, les principes qui y ont été développés peuvent au moins partiellement être transférés. Il est reconnu que le lien interne doit être examiné sur la base d’un catalogue de critères. Il doit y avoir ce que l’on appelle un « effet commercial » en Allemagne. Par exemple, on peut tenir compte du fait que les produits en question sont livrés en Allemagne, que les prix sont indiqués en euros et que les coordonnées des personnes à contacter sont en allemand.
Toutefois, ces critères ne conviennent que partiellement pour déterminer un rattachement national dans les métavers. Par exemple, si l’on se base sur une image, le fait que le métavers soit accessible depuis n’importe quel endroit, qu’il soit conçu exclusivement en anglais et que le paiement ne soit possible qu’en crypto-monnaie, rendrait impossible l’établissement d’une référence à un pays spécifique. En outre, il n’y a pas de livraison physique réelle des biens achetés via le métavers. Le destinataire de la livraison n’est que l’avatar dans le monde virtuel, auquel aucune localisation dans le monde réel ne peut être attribuée. Cela pose de nouveaux défis aux législateurs et aux juridictions.
Notoriété de la marque
Enfin, la loi sur les marques stipule que la notoriété de la marque est une condition pour l’établissement de la protection. À cette fin, la notoriété de la marque sur le marché national est requise. En revanche, l’usage domestique n’est pas une exigence. La jurisprudence exige une « notoriété générale de la marque », qui est fixée à nettement plus de 50 %. Par rapport aux difficultés rencontrées pour déterminer l’usage domestique, la détermination de la notoriété de la marque sur le marché domestique devrait donc être plus facile. Malgré le fait qu’un degré plus élevé de notoriété de la marque soit exigé, cette variante est susceptible de jouer un rôle plus qu’insignifiant dans l’établissement de la protection des marques dans le métavers.
2. Protection d’une marque existante dans le métavers
Lorsqu’une marque est déjà protégée, la question se pose de savoir si, quand et comment des mesures peuvent être prises contre d’éventuelles atteintes à la marque, et en particulier quand une atteinte à la marque peut être présumée. La condition préalable à une contrefaçon de marque est tout d’abord l’empiètement sur le champ de la protection, c’est-à-dire un usage du signe protégé qui s’apparente à celui d’une marque.
L’utilisation en tant que marque présuppose généralement l’utilisation du signe pour distinguer des produits et des services. Cela s’applique aussi bien sur l’internet que dans le monde physique réel. En ce qui concerne les métavers, dont l’objectif est de représenter une image virtuelle du monde physique, la question est de savoir dans quelle mesure l’utilisation des signes protégés y constitue un usage à titre de marque. Le métavers concerne principalement des produits et services qui sont offerts de manière purement virtuelle. Les considérations qui s’appliquent également aux produits et services physiques peuvent être transposées à leur utilisation virtuelle. La question se pose de savoir si la perception publique qui s’est développée à l’égard d’un groupe de produits physiques peut également être transférée aux produits virtuels correspondants. Cette question n’a pas encore été élucidée et il n’est pas encore possible d’y répondre de manière concluante. En tout état de cause, il convient de garder à l’esprit l’applicabilité du principe de territorialité dans le droit des marques. Cela signifie que les droits de propriété intellectuelle ne sont valables que dans l’État qui les a accordés ou reconnus. Ici aussi, le problème susmentionné du lien interne est pertinent : si la protection existe en Allemagne, une violation de la marque ne peut pas être contestée aux États-Unis, par exemple. L’omniprésence des métavers contredit cet état de fait.
La contrefaçon d’une marque protégée entre surtout en ligne de compte s’il existe un risque de confusion. Les critères d’évaluation du risque de confusion sont la similitude des produits ou services, la similitude des marques et le caractère distinctif de la marque. L’évaluation se fonde sur l’impression générale, en tenant compte de toutes les circonstances du cas d’espèce. Dans le contexte actuel, il convient de clarifier si et dans quelles circonstances il peut y avoir une similitude entre un produit physique et le produit virtuel correspondant. La réponse à cette question a un impact particulier lorsque les titulaires de marques veulent agir contre les équivalents numériques de leur produit dans le monde virtuel qui sont marqués de leur marque. Le facteur décisif dans ce cas sera l’existence d’une similitude entre le produit physique protégé par la marque et le produit virtuel. D’une part, le fait que le produit virtuel ne soit qu’une copie du produit physique et qu’il ne remplisse pas la même fonction ou aucune fonction dans le monde réel pourrait s’opposer à l’existence d’une similitude de produits. D’autre part, lors du dépôt d’une marque, une distinction très stricte est faite entre le produit virtuel et le produit physique. Cela va également à l’encontre de l’existence d’une similitude de produits. Toutefois, il est généralement admis que la classification de Nice n’est pas spécifiquement déterminante pour l’évaluation de la similitude des produits. Pour qu’il y ait similitude de produits, il faut donc que le bien ou le service numérique remplisse exactement la même fonction que l’équivalent physique de l’avatar, qui est l’image virtuelle de l’utilisateur. Les tribunaux allemands n’ont pas encore statué sur cette question et l’évolution de la situation reste à voir. Dans l’attente d’une clarification, il est conseillé aux propriétaires de marques de protéger également leurs produits ou services virtuels afin de pouvoir agir contre les infractions avec une certitude juridique.
De nombreuses questions d’importance spécifique pour les titulaires de marques en rapport avec les métavers ne sont pas encore résolues. Les principes élaborés par le législateur et la jurisprudence de longue date ne peuvent être transférés que dans une mesure limitée et sont en partie insuffisants. Pour plus de sécurité juridique, de nouvelles réglementations sont nécessaires afin de créer une protection suffisante dans le monde numérique. D’ici là, il est judicieux que les propriétaires de marques fassent également protéger leurs produits ou services virtuels afin de pouvoir contrer d’éventuelles atteintes aux marques dans le métavers. Il reste à voir comment les législateurs et la jurisprudence pourront dissiper la grande ombre projetée par le métavers.
