À mesure que le métavers se développe, la propriété des actifs du métavers, y compris les jetons numériques fongibles, les jetons non fongibles (NFT) et le contenu, sera probablement une question centrale dans les litiges sur ce qui constitue la propriété de la masse dans le cadre d’une procédure de faillite.
Le métavers a été défini comme une réalité numérique qui combine des aspects des médias sociaux, des jeux en ligne, de la réalité augmentée, de la réalité virtuelle et des crypto-monnaies pour permettre aux utilisateurs d’interagir virtuellement. Au cours des dernières années, les entreprises ont déversé des capitaux importants dans les métavers, souvent en espérant des rendements futurs surdimensionnés. En effet, les investissements dans les métavers ont plus que doublé en 2022. Les experts du secteur ont prévu que le métavers pourrait générer jusqu’à 5 000 milliards de dollars de valeur d’ici 2030.
Cependant, l’innovation comporte des risques, et il est inévitable que certains des acteurs qui construisent et opèrent dans le métavers soient confrontés à des défis qui les obligent à se restructurer ou à faire faillite. En fait, le marché immobilier des métavers, autrefois florissant, a récemment montré des signes significatifs de fléchissement, les investisseurs se demandant si la bulle immobilière des métavers n’est pas sur le point d’éclater.
Les actifs des métavers (y compris l’immobilier) sont en grande partie constitués d’actifs numériques et de propriété intellectuelle. Les questions relatives à la propriété de ces actifs seront au cœur de toute faillite ou restructuration. Comme l’illustrent les récentes faillites liées aux crypto-monnaies, l’ambiguïté juridique concernant la propriété des actifs numériques peut donner lieu à des litiges coûteux entre les créanciers et les fiduciaires de la masse sur ce qui constitue la propriété de la masse de la faillite (pour plus d’informations, voir Goodwin Procter : Qui possède les actifs numériques lorsqu’une plateforme de crypto-monnaie fait faillite ? The Terms of Use Answer the Question on Practical Law). Les créanciers peuvent croire qu’ils détiennent certains droits de propriété, avant de découvrir que les biens appartiennent à la masse des débiteurs qui doit être partagée au prorata entre les créanciers des débiteurs.
À mesure que le métavers s’étend et que le contenu créé dans et pour le métavers prolifère, la tension entre les plateformes et les utilisateurs au sujet de la propriété des actifs du métavers augmentera inévitablement. Cet article explique les principales considérations concernant la propriété des actifs du métavers dans les procédures de faillite.
(Pour en savoir plus sur les faillites liées aux cryptomonnaies, voir Crypto Chapter 11 Proceedings dans le numéro de mars 2023 de Practical Law The Journal).
Trois actifs centraux du métavers
La propriété dans le métavers dépend en grande partie de la manière dont les règles s’appliquent aux trois actifs centraux de nombreuses plateformes émergentes de métavers :
Le contenu.
Les NFT.
Les jetons numériques fongibles.
Le contenu
Le contenu comprend tout ce qui est créé ou construit dans le métavers, y compris la musique, les vêtements numériques ou les biens immobiliers virtuels. La partie qui possède le contenu sur une plateforme donnée dépend des conditions d’utilisation de la plateforme (voir Propriété du contenu ci-dessous). La question de la propriété se complique lorsque le contenu est acheté au moyen d’un prêt nécessitant une garantie, souvent un NFT.
Les NFT
Les NFT représentent des actifs numériques uniques, tels que des œuvres d’art, des terrains ou des bâtiments, et peuvent servir de titres de propriété. Les NFT sont généralement des instructions de programmes informatiques ou des codes indiquant l’emplacement d’une image numérique à des fins d’authentification (voir Hermès Int’l v. Rothschild, 603 F. Supp. 3d 98, 104 (S.D.N.Y. 2022)). Les NFT ont démontré une valeur économique considérable. Le marché des NFT est estimé à 41 milliards de dollars en 2021 et devrait atteindre 146 milliards de dollars d’ici à la fin de 2025.
Les NFT :
Utilisent la technologie blockchain pour enregistrer la propriété des médias numériques, tels que les images JPEG, les fichiers vidéo .mp4 et les fichiers audio .mp3.
Ils prouvent l’authenticité en agissant comme un titre numérique pour les médias numériques.
Ils sont constitués de codes d’identification numériques uniques et de métadonnées stockées sur la blockchain.
Les acheteurs sont généralement propriétaires des NFT lorsqu’ils les achètent directement, ce qui laisse peu de place à l’ambiguïté. Toutefois, des complications peuvent survenir lorsque l’acheteur utilise un NFT comme garantie (voir Propriété des biens garantis ci-dessous).
(Pour plus d’informations sur les NFT, voir NFTs and Intellectual Property dans le numéro de février 2023 de Practical Law The Journal et voir The Notorious NFT : Consumer Protection Issues Raised by Non-Fungible Tokens (NFTs) sur Practical Law).
Jetons numériques fongibles
Les jetons numériques fongibles sont des crypto-monnaies, telles que le bitcoin. Certaines plateformes de métavers émettent leurs propres tokens et les stockent sur la plateforme. La question de savoir si les crypto-monnaies des clients détenues par une plateforme en faillite sont des biens de la masse de la faillite dépend, entre autres, de la manière dont les crypto-monnaies sont détenues et des conditions d’utilisation régissant la relation entre la plateforme et le client (voir Propriété des actifs en crypto-monnaies ci-dessous).
Les jetons numériques fongibles prennent principalement la forme de :
jetons d’utilité.
jetons de sécurité.
Ces jetons se chevauchent souvent.
Jetons d’utilité
Un jeton d’utilité (également appelé jeton numérique ou, plus simplement, jeton) est une représentation numérique d’une valeur ou de droits que les utilisateurs offrent et vendent dans le but de :
Accéder à certains avantages ou fonctionnalités de cette blockchain ou plateforme.
Participer à ou développer cette blockchain ou ce réseau, ou une application associée, une amélioration, une fonctionnalité connexe ou un produit connexe.
Jetons de sécurité
À l’instar de la monnaie virtuelle ou de la crypto-monnaie, les développeurs de blockchain peuvent émettre des jetons dans le cadre d’une offre initiale de pièces de monnaie ou d’une autre offre similaire. Ces jetons peuvent avoir une valeur, et cette valeur peut augmenter ou diminuer en fonction des efforts d’autres parties. Dans de nombreux cas, les jetons d’utilité peuvent donc présenter les caractéristiques de titres. Si tel est le cas, ils peuvent être soumis aux lois américaines sur les valeurs mobilières (pour plus d’informations, voir Regulation of Crypto-Asset Securities in USA sur Practical Law).
Propriété
La propriété des actifs du métavers sera probablement une question clé dans toute procédure de faillite ou de restructuration impliquant une plateforme de métavers.
Propriété du contenu
La plupart des questions relatives à ce qui constitue les biens de la masse de la faillite sont susceptibles d’être enracinées dans les questions de propriété du contenu. La propriété du contenu dépend des conditions d’utilisation de chaque plateforme de métavers, qui peuvent varier considérablement. Les contrats de certaines plateformes stipulent clairement que les utilisateurs sont propriétaires du contenu qu’ils créent. D’autres plateformes utilisent un langage qui suggère que la plateforme peut avoir un droit de propriété sur le contenu généré par l’utilisateur.
Hologramme futuriste d’une ville projeté à partir d’un iPad représentant une faillite immobilière dans le métavers.
Les questions relatives à ce qui constitue la propriété de l’actif de la faillite sont susceptibles d’être enracinées dans les questions de propriété du contenu. La propriété du contenu dépend des conditions d’utilisation de chaque plateforme de métavers, qui peuvent varier considérablement.
Hologramme futuriste d’une ville projeté à partir d’un iPad représentant une faillite immobilière dans le métavers.
Une plateforme métavers opérant en tant que débiteur en possession en vertu du Code des faillites peut être motivée pour revendiquer la propriété du contenu généré par les utilisateurs qui a de la valeur afin d’augmenter la valeur de la masse de la faillite et le pool d’actifs disponibles pour la monétisation et la distribution aux créanciers. Tout comité de créanciers nommé dans le cadre d’une faillite de plateforme peut également s’attacher à déterminer si le libellé du contrat permet au débiteur de revendiquer des droits de propriété sur le contenu du métavers.
À mesure que les plateformes de métavers deviennent interopérables, permettant aux utilisateurs d’apporter des biens avec eux d’une plateforme à l’autre et potentiellement de développer les biens en cours de route, les revendications de propriété peuvent devenir encore plus complexes.
Propriété des biens garantis
Fin 2021 et début 2022, les investisseurs se sont empressés d’acheter des biens immobiliers métavers, chaque vente record dépassant la suivante. Un marché artisanal des prêts hypothécaires du métavers s’est développé, les prêteurs proposant des financements garantis à l’aide de prêts hypothécaires du métavers, qui utilisent les NFT sous-jacents représentant les terrains comme garantie. Avec la détresse qui frappe le marché immobilier du métavers, des questions sont susceptibles de se poser pour savoir si cette propriété garantie du métavers appartient à la plateforme, à l’emprunteur ou au prêteur garanti.
Une approche des prêts hypothécaires du métavers qui a émergé consiste pour un prêteur hypothécaire à prêter des jetons numériques à un emprunteur pour financer l’achat d’un terrain virtuel. Avant que le prêt ne soit remboursé, le NFT représentant le terrain est détenu par le prêteur, qui accorde à l’emprunteur tous les droits de déploiement sur le terrain, à la manière d’une licence. Cet arrangement permet à l’emprunteur-utilisateur d’accéder au terrain et de l’améliorer grâce au contenu généré par l’utilisateur.
Ce qui n’est pas clair dans ce scénario, c’est si le prêteur hypothécaire métavers en possession et en contrôle du NFT représentant le terrain possède ce NFT jusqu’à ce que le prêt sous-jacent soit entièrement remboursé. Il faut déterminer si le prêteur hypothécaire a la propriété légale et effective du NFT tant qu’il est en possession du prêteur ou si le prêteur le détient simplement en fiducie pour l’emprunteur jusqu’à ce qu’un événement déclencheur futur se produise. Jusqu’à ce que la loi soit réglée, des risques importants existent pour un emprunteur hypothécaire du métavers en cas de faillite de la plateforme, notamment que le prêteur hypothécaire du métavers, et non l’emprunteur, puisse être considéré comme le propriétaire du terrain avec la seule qualité pour faire valoir les droits et prendre des décisions concernant le terrain dans le cadre de la faillite.
Hologramme futuriste d’une ville projeté à partir d’un iPad représentant la faillite immobilière dans le métavers.
Un marché artisanal de prêts hypothécaires dans le métavers s’est développé, les prêteurs proposant des financements garantis à l’aide de prêts hypothécaires dans le métavers, qui utilisent les NFT sous-jacents représentant le terrain comme garantie.
Hologramme futuriste d’une ville projeté à partir d’un iPad représentant une faillite immobilière dans le métavers.
Pour ajouter une autre couche de complexité, si l’emprunteur est considéré comme un licencié d’un prêteur hypothécaire qui n’est pas en faillite, il peut ne pas bénéficier des protections clés de la faillite généralement disponibles pour les licenciés directs dans les faillites des donneurs de licence, y compris le droit de conserver le bénéfice de la licence pendant la durée du bail (§ 365(n), Bankruptcy Code ; pour plus d’informations, voir IP Licenses and Bankruptcy sur Practical Law).
Alors que les tribunaux sont susceptibles d’aborder certaines de ces questions, beaucoup sont susceptibles d’être clarifiées par des développements statutaires et contractuels, y compris un article 12 nouvellement publié du Code de commerce uniforme (UCC) et le développement et l’évolution des contrats intelligents dans les prêts hypothécaires métavers.
Article 12 de l’UCC
L’article 12 de l’UCC régit le transfert des droits de propriété sur certains actifs numériques appelés enregistrements électroniques contrôlables (CER). Les enregistrements électroniques contrôlables sont définis comme comprenant uniquement les enregistrements stockés sur un support électronique qui peuvent être soumis à un contrôle en vertu de l’article 12-105 de l’UCC (article 12-102(a)(1) de l’UCC). Les REC comprennent certains actifs numériques qui sont intangibles et qui ont été créés par une technologie qui existe aujourd’hui ou qui pourrait être développée à l’avenir. Parmi les exemples d’actifs numériques existants, on peut citer certains types de monnaies virtuelles (non fiduciaires) comme le bitcoin et la plupart des NFT.
L’article 12 prévoit qu’un actif numérique qui constitue une RCE peut être rendu opposable soit par le dépôt d’un état de financement UCC-1, soit par l’obtention du contrôle de l’actif numérique réel. L’article 12 de l’UCC est conçu pour
préciser les droits de l’acquéreur d’une REC lorsque l’achat inclut l’obtention d’une sûreté (par exemple, NY UCC § 1-201(b)(29)).
Réduire le risque commercial lié aux transactions sur les URCE et clarifier pour les prêteurs la question de l’opposabilité des sûretés sur les URCE.
L’opposabilité des NFT par contrôle permet au prêteur hypothécaire métavers d’avoir une sûreté de premier rang sur la garantie et la capacité de saisir cette garantie si certains événements déclencheurs se sont produits. Tout comme le contrôle d’un compte bancaire, le contrôle n’équivaut pas à la propriété jusqu’à ce que le prêteur saisisse sa garantie.
Si l’article 12 s’applique aux comptes clients en crypto-monnaie, les dépôts en crypto-monnaie peuvent être considérés comme étant détenus dans une forme de fiducie constructive, ce qui donne aux clients d’une plateforme une priorité dans la réserve d’actifs en crypto-monnaie et rend ces actifs indisponibles pour les autres créanciers de la plateforme.
L’American Law Institute et la Uniform Law Commission ont approuvé l’article 12 de l’UCC ainsi que des mises à jour de l’article 9 afin de garantir l’opposabilité des sûretés sur les monnaies virtuelles. Cette loi est prête à être adoptée par le corps législatif de chaque État. Plusieurs États ont également adopté récemment des modifications de leur UCC afin d’y intégrer des dispositions relatives aux MCE (pour plus d’informations, voir « States Begin to Adopt UCC Article 12 Covering Digital Assets » sur Practical Law).
(Pour plus d’informations sur l’article 12 de l’UCC, voir Proposed 2022 Amendments to the UCC sur Practical Law).
Contrats intelligents de prêts hypothécaires métaverses
Les contrats intelligents sont la pratique consistant à utiliser un logiciel codé pour exécuter automatiquement une action à la réception d’une certaine entrée ou à la survenance d’un autre événement déclencheur. Les logiciels qui exécutent automatiquement la logique « if-then » sont utilisés en dehors du contexte de la blockchain depuis des décennies. C’est l’intégration nouvelle de cette fonctionnalité à la technologie de la blockchain qui peut être importante, compte tenu des nouvelles possibilités technologiques, commerciales et juridiques qu’elle crée.
Les contrats intelligents de prêts hypothécaires métavers, qui intègrent des règles codées déclenchées lorsque des conditions spécifiées ont été remplies, dictent le moment d’une saisie, qui peut être immédiate. Dans ces cas, si l’emprunteur hypothécaire du métavers est en défaut de paiement de son hypothèque du métavers, la propriété de la garantie, ici, le NFT, peut être codée pour être transférée immédiatement au prêteur hypothécaire, ce qui entraîne la perte par l’emprunteur hypothécaire de ses droits dans et sur le terrain du métavers. Il n’est pas certain que les contrats intelligents prennent en charge des concepts tels que l’abstention, la modification et l’exécution.
(Pour en savoir plus sur les contrats intelligents, voir Smart Contracts : Best Practices on Practical Law).
Propriété des actifs en crypto-monnaie
La question de savoir si les crypto-monnaies des clients détenues par une plateforme de métavers en faillite sont des biens de la masse de la faillite dépend de la manière dont les crypto-monnaies sont détenues et des conditions d’utilisation de la plateforme.
(Pour plus d’informations sur les actifs en crypto-monnaie en cas de faillite, voir Crypto Chapter 11 Proceedings dans le numéro de mars 2023 de Practical Law The Journal).
Mélange d’actifs en crypto-monnaies
Si les jetons stockés sur la plateforme sont mélangés et ne sont pas conservés pour un utilisateur spécifique, il est probable que ces jetons appartiennent à la plateforme et non à l’utilisateur en cas de faillite de la plateforme, même si l’utilisateur les a achetés ou obtenus en paiement de biens, de services ou d’expériences virtuels.
Actifs en crypto-monnaie détenus en dépôt ou en fiducie
Les comptes de dépôt ou les portefeuilles de dépôt sont généralement détenus par un tiers ou un dépositaire au profit du client. Le tiers ou le dépositaire contrôle les clés privées et a accès aux actifs contenus dans le portefeuille. Malgré son nom, un portefeuille de dépôt ne signifie pas nécessairement qu’une relation de confiance a été créée en faveur du client. Si les actifs d’un client sont mélangés par le dépositaire ou ne sont pas expressément détenus en fiducie au profit d’un client, ces actifs seront probablement considérés comme des biens de la masse de la faillite dans le cadre d’une procédure de faillite du dépositaire. En revanche, les avoirs en crypto-monnaies d’un client peuvent ne pas faire partie de la masse de la faillite si la plateforme a conclu l’un ou l’autre de ces deux types de contrats :
un contrat de fiducie exprès avec un client désignant ce dernier comme bénéficiaire.
Un accord de garde prévoyant un compte séparé et identifiable pour le client, plutôt que des conditions générales d’utilisation régies par un accord d’utilisateur qui permettent à la plateforme de contrôler et d’utiliser les crypto-monnaies du client.
Comptes non-conservateurs
Les plateformes de crypto-monnaies proposent souvent des options de portefeuilles sans dépositaire. La structure de ces comptes peut varier, ce qui soulève des doutes quant à leur traitement en cas de faillite. Dans le cas d’une structure de portefeuille traditionnelle, les actifs du portefeuille sont séparés et seul le client possède la clé privée du portefeuille, y a accès et contrôle les actifs. Cela contraste avec les portefeuilles de dépôt, qui sont contrôlés par le tiers dépositaire. Les clients sont libres de déplacer des actifs des portefeuilles de dépôt vers des portefeuilles non dépositaires en dehors de la plateforme, y compris :
Les hot wallets, qui sont des portefeuilles connectés à l’internet.
Les portefeuilles froids, qui sont stockés hors ligne.
Les portefeuilles chauds, qui sont disponibles à l’aide d’un logiciel téléchargeable offrant des niveaux de sécurité supplémentaires.
Hologramme futuriste d’une ville projeté à partir d’un iPad représentant la faillite immobilière dans les métavers.
Les plateformes de crypto-monnaies proposent souvent des options de portefeuilles sans dépositaire. La structure des comptes non gardiens peut varier, ce qui soulève des doutes quant à leur traitement en cas de faillite.
Hologramme futuriste d’une ville projeté à partir d’un iPad représentant la faillite immobilière dans le métavers.
Si le client, et non la plateforme, est la seule partie ayant accès à un portefeuille non gardien dans l’écosystème d’une plateforme, le compte peut ne pas constituer un bien de la masse en cas de faillite de la plateforme. Même si la plateforme peut revendiquer le contrôle des actifs en crypto-monnaie contenus dans le portefeuille non gardien du client, ce dernier devrait pouvoir faire valoir que ces actifs ne sont pas des biens de la masse, car la plateforme les détient en fiducie. Les actifs qu’un débiteur détient en fiducie pour un tiers ne sont généralement pas des biens de la masse de la faillite. Il incombe au client d’établir l’existence d’une relation fiduciaire en vertu de la loi ou de la common law.
Conditions d’utilisation
La propriété des actifs en crypto-monnaies dépend également des conditions d’utilisation de chaque plateforme de crypto-monnaies (voir Goodwin Procter : Qui est propriétaire des actifs numériques lorsqu’une plateforme de crypto-monnaie fait faillite ? Les conditions d’utilisation répondent à la question en droit pratique). Les conditions d’utilisation ou le contrat d’utilisation d’une plateforme de crypto-monnaies comprennent souvent une clause stipulant que, bien que les actifs en crypto-monnaies soient détenus pour le bénéfice du client, ils ne sont pas séparés :
Les actifs ne sont pas séparés.
La plateforme n’a aucune obligation de séparer les actifs en crypto-monnaie d’un client individuel des actifs d’autres clients ou des actifs de la plateforme.
La plateforme a le droit de déplacer, de prêter, de mettre en jeu ou d’utiliser d’une autre manière les actifs du client.
Les conditions d’utilisation peuvent également indiquer que la plateforme conserve le contrôle des clés privées associées aux adresses des portefeuilles électroniques détenant les actifs des clients.
Par exemple, dans l’affaire In re Celsius Network LLC, le tribunal des faillites a estimé que les conditions d’utilisation régissant environ 600 000 comptes dans le programme Earn porteur d’intérêts du débiteur de la plateforme de crypto-monnaie créaient des contrats valides et contraignants entre les débiteurs et les titulaires de comptes. Le tribunal a estimé que ces contrats transféraient sans ambiguïté la propriété des actifs en crypto-monnaie déposés sur les comptes du programme Earn, évalués à environ 4,2 milliards de dollars, des titulaires de comptes aux débiteurs. (In re Celsius Network LLC, 647 B.R. 631, 656-59 (Bankr. S.D.N.Y. 2023)).
La décision Celsius n’est pas contraignante pour les tribunaux dans d’autres affaires de crypto-monnaie et peut être distinguée d’autres affaires sur la base de différences dans les conditions d’utilisation particulières ou d’allégations de fraude, de fausses déclarations ou d’autres activités criminelles. Toutefois, les tribunaux sont susceptibles de la considérer comme un précédent.
