L’avenir de l’art NFT, et du commerce métavers, pourrait être déterminé par un sac à main virtuel.
En novembre 2021, l’artiste numérique Mason Rothschild a lancé une gamme de MetaBirkins, des sacs à main virtuels flous dotés d’un minuscule cadenas qui imitent les populaires sacs Birkin de luxe fabriqués par Hermès. Les visuels des MetaBirkins sont inspirés d’artistes tels que van Gogh, Rothko et Kusama. Ils étaient rares, chics et extrêmement lucratifs. Le premier exemplaire s’est vendu 42 000 dollars.
Mais ils n’étaient pas fabriqués par Hermès, et à peine un mois plus tard, Rothschild a révélé sur Instagram qu’il avait reçu une lettre de cessation et de désistement de la part du fabricant réel du Birkin. Pour sa défense, Rothschild a invoqué le premier amendement, affirmant qu’il lui donnait « tous les droits de créer des œuvres d’art basées sur mes interprétations du monde qui m’entoure » et assimilant la vente de ses MetaBirkins en tant que NFT à celle d’impressions d’art physiques.
Si les métavers se transforment en une économie de plusieurs milliards de dollars, comme certains l’envisagent, il sera très important de résoudre des questions comme celle-ci. Lorsqu’il est possible de créer une copie NFT d’un objet du monde réel en quelques clics et, surtout, de lui attribuer une valeur réelle en tant que propriété numérique, qu’est-ce qui constitue une expression artistique protégée et qu’est-ce qui n’est qu’un simple produit pirate virtuel ?
En janvier 2022, Hermès a poursuivi Rothschild devant le tribunal du district sud de New York pour contrefaçon et dilution de marque, fausse appellation d’origine et cybersquattage, entre autres. Il s’agit d’une affaire que le monde du Web3 suit de près et qui a déjà été citée dans d’autres procès concernant le Web3 et qui soulève la question de l’équilibre entre la liberté des artistes numériques et les revendications des détenteurs de droits d’auteur.
Mauricio Uribe, responsable des logiciels et des technologies de l’information au cabinet d’avocats Knobbe Martens, spécialisé dans la propriété intellectuelle et les technologies, m’a décrit cette affaire comme un « test » permettant de voir « dans quelle mesure nos lois existantes s’appliquent » à la frontière numérique.
Si Hermès l’emporte, dit-il, il est probable que peu de choses changeront. Mais si Rothschild l’emporte, cela indiquerait qu’il y a « quelque chose d’unique aux NFT » qui ouvre la voie à « un nouveau paradigme qui mérite un traitement légèrement différent » en vertu de la loi.
La clé de tout cela est ce qu’on appelle le test Rogers : un test à deux volets datant de 1989 qui cherche à équilibrer l’expression artistique protégée par le premier amendement et les droits du titulaire de la marque.
La première partie du test demande simplement si l’utilisation de la marque a une pertinence artistique minimale pour l’article examiné. Les sacs à main ont déjà passé ce test : ils sont mignons et un peu ironiques, et le juge Jed Rakoff du tribunal de district de New York a estimé que les images numériques de sacs à main pouvaient constituer une forme d’expression artistique. Le facteur NFT, a-t-il dit, n’y change rien : l’utilisation d’un NFT pour authentifier cette image numérique et tracer sa revente et son transfert ultérieurs n’a pas « fait de l’image une marchandise sans protection au titre du premier amendement ». En gros, les ENF réalisées à partir d’art numérique peuvent toujours bénéficier de la protection du Premier amendement, pour autant qu’elles passent le reste du test Rogers.
La deuxième partie du test Rogers consiste à déterminer si l’utilisation de la marque « induit explicitement en erreur quant à la source ou au contenu de l’œuvre ». La question est donc la suivante : l’utilisation par Rothschild du nom « Birkin » a-t-elle induit les consommateurs en erreur en leur faisant croire qu’ils achetaient un article de luxe fabriqué par Hermès ? Cette question nous amène au cœur de ce qui crée réellement de la valeur dans le monde numérique : l’artiste ou la marque.
Rothchild ne s’est pas rendu service en suggérant que les MetaBirkins étaient destinés à une « expérience » pour voir s’il pouvait créer « le même genre d’illusion que dans la vie réelle en tant que produit numérique », lorsqu’il a parlé à Alexis Christoforous sur Yahoo Finance en décembre 2021. Rothschild a noté dans l’interview que l’engouement autour de ses sacs à main virtuels n’était pas si différent du désir de posséder un sac à main Birkin dans la vie réelle. (Nous avons contacté Rothschild à plusieurs reprises pour cet article, sans réponse).
La plainte d’Hermès cite les déclarations de Rothschild comme preuve de la confusion des consommateurs. Il appartiendra à un jury de déterminer si cela suffit à l’empêcher de vendre ses MetaBirkins lors du procès prévu le 30 janvier 2023 devant le juge Rakoff.
Pour M. Uribe, dont le cabinet a tendance à représenter des entreprises clientes, lorsque les artistes passent de la création d’art numérique à la vente dans les métavers, on peut faire valoir que le bien sous-jacent « n’est plus une expression purement artistique », comme me l’a dit M. Uribe, mais « a une fonction et fait partie du commerce ». C’est le point d’inflexion auquel « vous avez fait basculer l’équilibre entre le premier amendement et les lois sur les marques », a déclaré M. Uribe.
Si Hermès peut prouver que l’utilisation du nom Birkin par Rothschild a causé suffisamment de confusion dans l’esprit des consommateurs par rapport à l’article authentique, elle sera en mesure de stopper net le commerce de ces sacs à main de luxe virtuels, tout comme les contrefaçons réelles. S’ils perdent, les métavers conservent leurs MetaBirkins – et pourraient bien ouvrir la voie à des gens qui lanceraient leurs propres versions des Big Macs du Web3, des écuries de Formule 1 et des baskets Nike, préparant ainsi le paysage virtuel à une nouvelle série de combats pour les marques.
